“IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI”

Il corso “Il nuovo codice degli appalti”, mira a trasmettere competenze sulla nuova normativa relativa ai contratti pubblici che è entrata in vigore il 1° aprile 2023 ma i suoi effetti si produrranno a partire dal 1° luglio 2023. Il nuovo Codice degli Appalti è basato su due principi cardine, stabiliti nei primi due articoli:

• il “principio del risultato”, inteso quale interesse pubblico primario del Codice medesimo, che afferisce all’affidamento del contratto e alla sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza;
• il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della P.A., dei suoi funzionari e degli operatori economici.

Argomenti del corso:

• Modulo 1: Quadro normativo, ambito di applicazione e RUP

  La figura del responsabile del procedimento fu introdotta dalla legge del 7 agosto del 1990, n. 241, e fu istituita per garantire la trasparenza e la conoscibilità del procedimento amministrativo, nonché per contrastare il fenomeno di deresponsabilizzazione amministrativa e, inoltre per poter conferire ad una figura preposta la responsabilità dell’intero procedimento. La figura del RUP attualmente è disciplinata dal Codice dei contratti pubblici che rinvia ad una disciplina più dettagliata sui compiti del RUP che definisca sia i presupposti, le funzioni e le modalità di nomina, sia i requisiti di professionalità rispetto a quanto previsto dal Codice, finché non sarà adottato Regolamento unico di attuazione del Codice introdotto dal decreto sblocca cantieri. Il Rup rappresenta una figura essenziale del procedimento amministrativo di tipo contrattuale, qualificabile come ad un project manager che ha il compito di pianificare e sviluppare specifici progetti, anche attraverso il coordinamento di risorse e del personale, provvedendo a produrre e a gestire un processo regolato in modo unitario, ordinato ed efficiente. La figura con incarico di Rup deve vigilare sul processo realizzativo, sin dall’inizio del procedimento amministrativo, creando le condizioni affinché venga rispettato quanto disposto dal contratto stipulato con l’operatore economico, nel rispetto anche della salute e della sicurezza dei lavoratori. Per svolgere l’incarico di responsabile unico del procedimento il personale, nominato con atto formale del dirigente o del dipendente apicale della struttura, deve essere in possesso di competenze adeguate alle funzioni da svolgere, sia per quanto concerne l’importo che il tipo di affidamento. Pertanto, il Rup è la figura che segue lo sviluppo dell’appalto pubblico in tutte le sue fasi, al fine di consentire l’ottimale realizzazione di tutte le attività necessarie per le fasi di programmazione, per la progettazione, per l’affidamento e per l’esecuzione.

• Modulo 2: Programmazione, progettazione e fasi di procedura

  I compiti fondamentali del RUP sono specificati all’art. 31, comma 4, per le varie fasi del procedimento di affidamento. Altri compiti assegnati al RUP sono individuati nel Codice in relazione a specifici adempimenti che caratterizzano le fasi dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto. Inoltre, per espressa previsione dell’art. 31, comma 3, il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal Codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. Nella fase antecedente alla programmazione, il RUP, qualora già nominato, formula proposte e fornisce dati e informazioni utili alla predisposizione del quadro esigenziale di cui all’art. 3, comma 1 del codice. Nella fase di programmazione, il RUP, qualora già nominato, formula proposte e fornisce dati e informazioni utili, oltre che al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, anche per la preparazione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici e dell’avviso di preinformazione, nelle fasi di affidamento, elaborazione e approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, definitivo ed esecutivo, nelle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di appalti e concessioni, in occasione del controllo periodico del rispetto dei tempi programmati e del livello di prestazione, qualità e prezzo, nelle fasi di esecuzione e collaudo dei lavori

• Modulo 3: Procedure di affidamento e preparazione dell’appalto

  Il nuovo codice appalti, dlgs 36/2023, prevede un sistema di procedure per l’affidamento differente rispetto all’impianto precedente. Il nuovo codice prevede limiti più alti per gli affidamenti diretti e un sistema più snello in generale. In questo articolo proviamo a sintetizzare le nuove regole per le procedure di affidamento, normate dall’art. 50. L’articolo 50 del nuovo codice appalti disciplina le regole per le procedure per l’affidamento dei lavori: importo inferiore a 150.000 euro: affidamento diretto anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. Importo inferiore a 140.000 euro: affidamento diretto di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. L’allegato II.1 del dlgs 36/2023 disciplina le modalità attuative in merito alla gestione degli elenchi e delle indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. L’allegato si divide in 3 articoli: disposizioni generali; indagini di mercato; elenchi di operatori economici. La scelta degli operatori deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, quali non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri suddetti è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata devono essere indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente.

• Modulo 4: Procedure di affidamento e preparazione dell’appalto

  L’articolo 50 del nuovo codice appalti disciplina le regole per le procedure per l’affidamento dei lavori: importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro: procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

  • importo da 1 milione di euro a soglie comunitarie, procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti.
  • importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie comunitarie: procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione.
  Nessuna particolare novità prevista per i criteri di aggiudicazione: per gli affidamenti che prevedono procedura negoziata o procedure aperte (lavori e forniture da 140.000 € in su) occorre procedere con: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure, del prezzo più basso; criterio del prezzo più basso (fatti salvi i contratti ad alta intensità di manodopera). Il dlgs 36/2023 è entrato in vigore il 1 aprile 2023, acquista efficacia dal 1 luglio 2023, ma è previsto un periodo transitorio fino al 31 dicembre 2023 durante il quale vecchie e nuove norme coesisteranno. Anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016, «Codice») la disciplina dei «settori speciali» (gas, energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto, servizi postali, estrazione di petrolio, carbone e altri combustibili solidi, porti e aeroporti) ha ottenuto una collocazione ad hoc, che la differenzia da quella riguardante i «settori ordinari». Trattasi, in generale, di attività in cui manca una effettiva concorrenza a livello comunitario, tanto da rendere opportuna, sin dalle prime direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e, quindi, dalla direttiva 2004/17/CE, la predisposizione di una apposita disciplina, sotto certi aspetti semplificata rispetto a quella prevista nell’ambito dei settori ordinari. Tale disciplina ha esteso, seppur non completamente, la regola dell’evidenza pubblica anche a soggetti che, in linea di principio, non erano assoggettabili a tali vincoli. La materia riveste particolare importanza sia in considerazione degli ingenti investimenti che sono periodicamente destinati alle attività ricomprese nell’ambito dei «settori speciali», di rilevanza spesso strategica per gli Stati membri, sia in considerazione del novero dei soggetti coinvolti.

• Modulo 5: La fase di gara

L’affidamento inizia con un primo step, la redazione della determina a contrarre da parte della stazione appaltante, con cui si manifesta la volontà di stipulare un contratto. Come precisato dall’art. 32 al comma 2, nella determina a contrarre devono necessariamente essere esplicitati: gli elementi essenziali del contratto; le procedure di selezione degli operatori economici (affidamento diretto, procedure negoziate, procedure aperte e ristrette, ecc.); i criteri di scelta delle offerte (OEPV, minor prezzo). Se si tratta di affidamento diretto, la stazione appaltante dovrà specificare: oggetto dell’affidamento; importo; fornitore; motivi della scelta del fornitore; possesso dei requisiti necessari. Pubblicata la determina a contrarre, si passa alla selezione dei partecipanti seguendo i criteri stabiliti dall’art. 83 del dlgs 50/2016, che riguardano: requisiti di idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali. L’interesse è quello di dare le medesime possibilità a tutti gli operatori economici che hanno intenzione di partecipare alla gara, senza escludere le micro e le piccole imprese. In questa fase vanno rispettati i criteri di trasparenza e rotazione, per consentire un’ampia partecipazione, sempre varia. La stazione appaltante procede alla valutazione di tutte le offerte pervenute e, in base agli obiettivi prefissi nel bando e ai criteri oggettivi di valutazione, provvede all’aggiudicazione, comunicando l’esito al concorrente prescelto. Nota bene: aggiudicazione non significa accettazione dell’offerta (art. 32 comma 6). Prima di accettare l’offerta pervenuta c’è bisogno di verificare i requisiti in possesso.

• Modulo 6: La fase di esecuzione

Una volta verificato il possesso dei requisiti richiesti, l’aggiudicazione può avere luogo a tutti gli effetti e quindi si procede con la stipula del contratto. La stipula deve avvenire in un lasso di tempo ben specificato nei commi 8 e 9 dell’articolo in oggetto. Nello specifico, esistono un termine dilatorio ed uno perentorio, che scandiscono precisamente il momento in cui stipulare i contratti: la stipula deve avvenire non prima di 35 gg dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione e non oltre 60 gg, salvo diverso termine previsto nel bando. Il contratto viene stipulato: con atto pubblico notarile informatico ovvero modalità elettronica; in forma pubblica amministrativa, a cura del Segretario comunale (ufficiale rogante); per mezzo di scrittura privata; tramite corrispondenza secondo l’uso del commercio (via email o pec), in caso di procedure negoziate ovvero per affidamenti di importo non superiore a 40.000 €. L’esecuzione del contratto avviene dopo che esso è divenuto efficace. Se il contratto non viene stipulato nei tempi previsti, l’aggiudicatario può recedere, ma non gli spetta alcun indennizzo, solo il rimborso delle spese contrattuali, purché documentate. Nel caso in cui si verifichi la consegna dei lavori in via d’urgenza (o si dà avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza), l’aggiudicatario può chiedere il rimborso per le spese sostenute per l’esercizio dei lavori ordinati dal direttore dei lavori (comma 8 dell’art.32). L’esecuzione anticipata può verificarsi solo in casi di urgenza. Esistono alcuni casi definiti “urgenti” per i quali è possibile l’esecuzione immediata del contratto: eventi oggettivamente imprevedibili; pericolo per persone, animali, cose; igiene/salute pubblica; tutela patrimonio storico-culturale-artistico. l nuovo codice degli appalti ha introdotto l’eliminazione del divieto di subappalto a cascata. Infatti, secondo la novella legislativa, la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. La stazione appaltante potrà, dunque, individuare per ogni appalto i casi in cui è ammesso il subappalto a cascata, tenuto conto della natura e della complessità delle lavorazioni. Purtuttavia, questa innovazione del legislatore non sembra per il momento praticabile.

• Modulo 7: Patologie dell’esecuzione e contenzioso

  In tema di risoluzione e di recesso: i principi proposti dallo Schema restano i medesimi del D. Lgs 50/2016: contraddittorio preliminare tra le parti e procedimentalizzazione delle contestazioni preliminari alla risoluzione, divieto di arricchimento senza causa, pagamento di un indennizzo forfettario in caso di revoca/recesso, distinzione tra risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o per scelta dell’amministrazione. E’ necessario puntualizzare che la previsione novativa di cui al comma 8 dell’art. 122 che, in caso di risoluzione, ammette la possibilità per il soggetto pubblico, nel caso in cui l’appaltatore non liberi le aree e non le metta in sicurezza, di poter, in alternativa alla richiesta di provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza, depositare una cauzione in un conto vincolato a favore dell’appaltatore o prestare idonee garanzie per il credito maturato dall’impresa, provvedendo d’ufficio